El derecho como arma estratégica: reflexiones sobre el conflicto entre Israel y Hamás
Este documento es copia del original que ha sido publicado por el Instituto Español de Estudios Estratégicos en el siguiente enlace.
El pasado 7 de octubre Hamás llevó a cabo un ataque sorpresa contra Israel. Como resultado, Israel ha declarado formalmente el estado de guerra y ha lanzado la Operación Espadas de Hierro. Desde entonces, somos testigos de acusaciones mutuas de violaciones del derecho internacional humanitario (DIH), del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) o de crímenes contra la humanidad, en una dialéctica estratégica en la que los argumentos legales ocupan una posición destacada. En este artículo se estudia la relación entre estrategia y derecho a la luz del conflicto.
El pasado 7 de octubre el mundo fue testigo de un nuevo atentado terrorista cuando la organización Hamás llevó a cabo un salvaje ataque sorpresa contra Israel, lo que produjo un elevado número de víctimas en su mayoría civiles. Muchos murieron por el lanzamiento indiscriminado de miles, otros (entre ellos dos españoles) asesinados de la manera más salvaje. Además, Hamás y otras organizaciones yihadistas capturaron un número elevado de rehenes, entre ellos varios ciudadanos de distintas nacionalidades. Como resultado, Israel ha declarado formalmente el estado de guerra1, ha llevado a cabo un gran número de ataques aéreos y ha lanzado una ofensiva terrestre en Gaza en la que las víctimas civiles palestinas de la Operación Espadas de Hierro son un resultado previsible y probablemente intencionado del ataque de Hamás. Desde entonces, somos testigos de acusaciones mutuas de violaciones del derecho internacional humanitario (DIH), del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH)2 o de crímenes contra la humanidad, en una dialéctica estratégica en la que los argumentos legales ocupan una posición destacada3.
En términos puramente militares se podría considerar el nivel legal de la guerra como parte de lo que Clausewitz denomina fricción: el conjunto de factores que favorecen o entorpecen las operaciones. El derecho puede incrementar la fricción cuando existe el convencimiento en audiencias relevantes de la ilegitimidad de las operaciones, pero se convierte en un activo estratégico cuando se incrementa la percepción de la población propia y la internacional de que las operaciones son y se conducen de forma legítima. Por supuesto, puede convertirse también en un activo estratégico del enemigo si se percibe la ilegitimidad de la conducción de la guerra. Es un hecho que las leyes se interpretan e incluso se ignoran o violan en los conflictos. Una verdadera evolución en los conflictos modernos se ha producido en la forma en la que la legitimidad de la guerra y la violencia que se desarrolla en ella han pasado a ser evaluadas tanto por militares como por civiles en términos legales. Reconocido el derecho de Israel a la legítima defensa, el foco legal de la operación recae sobre la obligación de demostrar la necesidad y la proporcionalidad en el uso de la fuerza, aunque a mayor duración de las operaciones el desplazamiento del centro de atención se dirige hacia los aspectos de proporcionalidad. La legitimidad de las medidas tomadas en la Operación Espada de Hierro depende de su consistencia con el derecho internacional.
Desde principio de siglo se viene discutiendo sobre la falta de confianza, la relevancia y la credibilidad del derecho internacional para proporcionar el marco legal en los conflictos actuales, hecho reconocido hasta por sus principales defensores4. Aunque aceptando su imperfección, los defensores esgrimen que el derecho internacional está equipado para asumir las necesidades normativas de los conflictos modernos. Ellos, aun reconociendo su necesidad de adaptación, consideran erróneo asumir su falta de capacidad y eficiencia, considerando que las referencias a la presunta falta de adecuación, en muchos casos esconderían excusas para su violación5. Sin embargo, estos desajustes en la perfecta adaptación del DIH a la situación producida ha complicado aún más la relación entre derecho y conflicto, produciendo el fenómeno reconocido por David Kennedy del empleo del DIH como arma estratégica en los conflictos. Combatir en las zonas grises del derecho puede producir ventajas estratégicas. Algunos actores pueden multiplicar la fuerza de sus acciones y otros pueden ver estigmatizados los procedimientos empleados6. En ocasiones, como en el conflicto entre Israel y Hamas, debido a las grandes diferencias culturales, militares, económicas y políticas, es difícil que los contendientes evalúen de manera similar la conveniencia de aplicar de igual manera el DIH.
El jurídico militar americano Charles Dunlap difundió el término lawfare (guerra jurídica) para describir el uso del derecho como un arma de guerra. Esta definición se ha expandido hasta llegar a significar el uso, o abuso, del derecho como un sustituto o complemento de las herramientas militares tradicionales para alcanzar los objetivos buscados. El término ha sido utilizado por autores americanos e israelíes en muchas ocasiones para describir la falta de sometimiento a las normas del DIH por parte de los grupos terroristas. Este concepto puede utilizarse para describir la utilización instrumental del derecho en un conflicto por cualquier actor, incluyendo los Estados7. En su definición original, el lawfare supondría la gestión de la guerra y sus aspectos legales como un todo estratégico. Durante la segunda, que tuvo lugar en Iraq en noviembre de 2004, el general Casey (jefe de las fuerzas americanas en la batalla de Faluya) estableció con su servicio jurídico un sistema de respuesta en una hora a cualquier acusación de ilegalidad en las operaciones. En palabras de uno de los asesores jurídicos americanos, la importancia del derecho en esa batalla estaba clara, era una manifestación de la nueva guerra de la información. Las fuerzas americanas tenían el convencimiento de la victoria física en la batalla, sin embargo, desconfiaban de ganar la batalla de la información. En palabras del general Mattis: «El enemigo ve el sistema legal como una herramienta a utilizar…, la narrativa legal se ha convertido en una parte clave del terreno que hay que luchar por ganar, en particular en todo lo relativo a bajas civiles»8.
Escenario Legal
El actual conflicto armado entre Israel y Hamas plantea múltiples cuestiones de DIH. Muchas de las posturas al respecto dependen de si se considera que Palestina es un Estado, de si Hamás es parte de ese Estado (pudiera ser en tanto que se le considere un movimiento de resistencia) o de si la Franja de Gaza sigue siendo un territorio ocupado por Israel, ya sea plenamente o a efectos de algunas normas. A la hora de categorizar el conflicto, algunos autores afirman que el mejor argumento que sustenta que Hamás está llevando a cabo su campaña contra Israel en un conflicto armado no internacional (CANI), según el DIH, sería la expulsión por la fuerza de Al Fatah de Gaza en 20079. Al Fatah es el elemento político/militar más importante de la Autoridad Palestina, representante reconocido del pueblo palestino en foros internacionales como las Naciones Unidas. En términos generales, sería difícil sostener que se trate de un conflicto de carácter internacional en estos momentos10, aunque uno de los principales temores sea su posible internacionalización. De cualquier manera y como señala el Ministerio de Asuntos Exteriores israelí en su informe de la Operación Cast Lead en 2009: «A fin de cuentas, la clasificación del conflicto armado entre Hamás e Israel como internacional o no internacional en el contexto actual es en gran medida una cuestión teórica, ya que muchos principios y normas similares rigen ambos tipos de conflictos»11.
Otro aspecto para tener en cuenta sería la consideración que recibe el grupo Hamás. Además de Israel, los Estados Unidos, el Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Japón y la Unión Europea12 se encuentran entre los países y organizaciones que han designado oficialmente a Hamás como organización terrorista. Sin embargo, Afganistán, Argelia, Noruega13, Egipto o Brasil no consideran a Hamás una organización terrorista, como tampoco lo hace la ONU14. Otros Estados, entre los que se encontrarían Rusia, China, Siria, Turquía15 e Irán, consideran legítima la lucha armada librada por Hamás. La designación oficial de Hamás como un grupo terrorista por los diferentes países y organizaciones suponen, entre otras, la persecución criminal en sus territorios de sus componentes y los que les apoyen, particularmente en aspectos financieros, de propaganda o captación, así como la prohibición de entrada en sus territorios de cualquier persona que tenga relaciones con ellos.
Además, otro de los aspectos sobre los que existen diferentes puntos de vista es el de la consideración del estatus de la Franja de Gaza. El territorio está gobernado de hecho por Hamás que ganó unas elecciones legislativas en 2006 y se hizo con el poder ejecutivo en una especie de golpe de Estado al año siguiente, expulsando a Al Fatah y a la Autoridad Palestina de la Franja. La infraestructura bélica de Hamás está profundamente integrada en la infraestructura civil de la Franja, con centros de mando ubicados en edificios civiles y depósitos de armas y bases de lanzamiento situados en instituciones o residencias civiles o cerca de ellas. Israel, que fue la potencia ocupante hasta 2005, considera que la Franja de Gaza no es un Estado ni un territorio ocupado o controlado por Israel,16 como sostienen también los EE. UU. y muchos expertos internacionalistas. Tampoco Egipto, que ocupó la franja desde la fundación de Israel hasta 1967, reclama ningún tipo de responsabilidad. La Autoridad Palestina, aunque está reconocida por muchos países como el gobierno del Estado Palestino, en cualquier caso, no controla el territorio. Y Hamás tampoco se ha declarado una entidad soberana.
Por otro lado, muchas instituciones y organizaciones internacionales destacadas como el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el Territorio Palestino Ocupado, la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), la propia Unión Europea (UE), la Unión Africana (UA), la Corte Penal Internacional (CPI), Amnistía Internacional y Human Rights Watch, así como un gran número de autores, sostienen que Israel ha ocupado los territorios palestinos, incluida Gaza, desde 1967. Aunque reconocen que Israel no ejerce un control efectivo tradicional tras la retirada, sostienen que ha mantenido el control necesario de otras formas, como el control de sus fronteras y aguas territoriales.
El estatus de la Franja de Gaza es importante desde el punto de vista jurídico, ya que determina las obligaciones legales que Israel tiene con Gaza. En caso de su consideración como potencia ocupante, Israel tiene mayores responsabilidades a la hora de proteger a la población local y proporcionarles los suministros básicos de salud y seguridad, recogidas en el IV Convenio de Ginebra (CG). En cualquier caso y aun no considerándolo potencia ocupante, Israel seguiría ejerciendo cierto grado de control sobre Gaza y su población, la ausencia de ocupación no significaría la ausencia de responsabilidad. Sin embargo, esta responsabilidad no se basaría en el derecho aplicable a la ocupación, sino en el DIH, complementado por el DIDH17.
Como se puede desprender de un somero análisis, existen diferentes criterios de interpretación según el DIH sobre múltiples aspectos del conflicto entre Israel y Hamás. Sin embargo, sin ningún lugar a dudas, el marco jurídico aplicable para evaluar las operaciones tanto israelíes como de Hamás en Gaza es el DIH. De esta manera, el Tribunal Superior de Justicia de Israel ha confirmado que, en el conflicto armado con las organizaciones terroristas palestinas, incluida Hamás, Israel debe adherirse a las normas y principios de la Cuarta Convención de Ginebra, el Reglamento anexo a la Cuarta Convención de La Haya y el derecho internacional consuetudinario, reflejado en determinadas disposiciones del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949. Israel no es parte en el Protocolo Adicional I, pero acepta algunas de sus disposiciones que en su opinión reflejan fielmente el derecho internacional consuetudinario18. Por supuesto, aunque la ley limita a Israel en algunos aspectos, no impide que parte de la respuesta israelí a Hamás pueda ser legal o moralmente inaceptable, no solo para sus enemigos, sino que para quien apoya a Israel, para la población civil propia y la internacional. Las diferentes percepciones pueden tener importantes repercusiones estratégicas en el conflicto.
Derecho y estrategia
Estudiada dentro de un paradigma realista, la guerra siempre tiene un propósito racional. Ir a la guerra supone establecer una relación política y legal, por lo que el propósito y la conducción de las guerras siempre son de naturaleza política19. Geoffrey Blainey afirma que a pesar de las altas expectativas antes de las guerras, su estudio lleva a la triste conclusión de que «las guerras solo ocurren cuando ambos rivales creen que se puede conseguir más a través de la guerra que de la paz»20. Descartando el acto irracional por parte de Hamas para realizar los atentados del 7 de octubre, llevar a cabo un ataque de tales dimensiones contra un actor con la capacidad militar de Israel —al que en ningún caso podría vencer militarmente a pesar de las bajas causadas, los rehenes tomados y los daños causados— debe perseguir un objetivo estratégico. La consecuencia lógica del ataque sería la previsible acción militar de Israel en la Franja de Gaza, prorrogando el ciclo de violencia continuada iniciado hace más de una década, desde que Israel se enfrenta a Hamás. Este ciclo ha estado definido por periodos de intensos combates seguidos de calma relativa y que supuso la realización por parte de Israel de operaciones como Cast Lead en 2009, Pillar of Defence en 2012 o Protective Edge en 2014.
Ante la previsible respuesta de Israel, Hamás no tiene una capacidad militar significativa más allá del lanzamiento de misiles indiscriminado en territorio israelí y de ralentizar el avance inexorable del Tzáhal (Fuerzas de Defensa de Israel, FDI), causando el mayor número posible de bajas en combates limitados, utilizando la extensa infraestructura defensiva de la que dispone en el complejo escenario urbano de Gaza. Por ello, Hamás integra en su estrategia como elemento relevante herramientas de «guerra legal» para crear efectos y alcanzar sus objetivos.
Como señala Charles Dunlap, Hamás ha utilizado tradicionalmente el hecho de las víctimas civiles palestinas producidas en los combates para presentar a los israelíes como criminales de guerra. De esta manera, consciente de la diferencia de capacidad militar, espera alcanzar sus objetivos no derrotando a los israelíes en un campo de batalla, sino deslegitimando a Israel a los ojos de la comunidad mundial presentándolos como infractores del DIH y el DIDH en una época en la que la adhesión al Estado de derecho es tan importante para las democracias. Hamás buscaría levantar suficientes dudas sobre la conducta de Israel creando la sensación de que «ambas partes son culpables». El espectro de este argumento y la identificación de Hamás con el pueblo palestino, confieren a Hamás el estatus de víctima perpetua y pretende disuadir a Israel de ejercer todas sus opciones militares, una de las cuales es su destrucción. Aunque no alcance un triunfo militar, Hamás gana tiempo para reagruparse, renovar sus recursos y continuar con sus actividades21 en el ciclo de violencia descrito. Entre sus objetivos estratégicos se encuentra también el intento de internacionalizar el conflicto, si no en el aspecto militar, por supuesto en el político-estratégico.
Por su lado Israel, en términos generales ha perseguido una estrategia de disuasión. Nunca ha perseguido una victoria militar decisiva en Gaza hasta ahora. Aunque ha dispuesto de la capacidad militar para destruir a Hamás, los efectos negativos de esta opción —como podían ser las bajas propias, las previsibles bajas civiles con su repercusión en la imagen internacional o la posibilidad de que una organización más radical gobernara Gaza— desaconsejaban esa estrategia. Israel tampoco quería ser responsable de volver a gobernar Gaza en un vacío de poder tras el conflicto. Así pues, la gran estrategia elegida por Israel se denominó «segar la hierba» (mowing the ground). En ella, Israel ante las acciones de Hamás, atacaba sus capacidades militares, mostraba su determinación de utilizar la fuerza y hacía ver a Hamás que sus acciones tenían un alto precio, estableciendo un periodo de disuasión. Mediante esta estrategia se gestionaba el conflicto con el convencimiento que no existía una solución militar a largo plazo22.
Pero el concepto estratégico israelí ha cambiado. El 9 de octubre el primer ministro Netanyahu señaló cinco objetivos estratégicos-políticos israelíes: recuperar las comunidades fronterizas israelíes que habían sido invadidas por Hamás; pasar a una ofensiva intensificada y sin precedentes contra Hamás; asegurar los otros frentes hostiles de Israel; preservar y ampliar el apoyo internacional a Israel y así otorgarle la máxima libertad de acción mientras lleva a cabo la guerra; y el último, recuperar la unidad política interna de Israel23. Como era de prever, una vez que comenzó la ofensiva terrestre y a medida que aumentan las víctimas civiles y los daños colaterales, aumenta la presión internacional para que cesen los combates. Para lograr plenamente el objetivo de destruir la capacidad militar de Hamás en Gaza24, las fuerzas terrestres necesitarán semanas, si no meses. Israel es muy consciente del desafío político y militar del tiempo. Ha librado casi todas las guerras de su historia en una carrera contra el tiempo, tratando de lograr sus objetivos antes de que la presión internacional le obligue a detener las operaciones25.
Israel es consciente de que sus acciones son objeto de una especial observación en su adecuación con el DIH. Como ejemplo, la Operación Protective Edge fue objeto de un intenso escrutinio legal y de una investigación de Naciones Unidas26, que cuestionó el uso por parte de las FDI —y también de Hamás— de armas con efectos indiscriminados en zonas densamente pobladas y otras tácticas. Para ello, su estrategia incluye también el DIH como elemento importante en su narrativa, así como dar a conocer las infracciones cometidas por Hamás. De esta manera, busca el objetivo estratégico de mantener el apoyo internacional para sostener sus operaciones el mayor tiempo posible, esta vez con la intención de acabar totalmente con la capacidad militar de Hamás.
El uso del derecho como arma
Como señala Trachtman, se puede afirmar que Hamás utiliza el derecho tanto de manera defensiva, obstaculizando a los israelíes para limitar sus opciones militares; como ofensiva en la medida en que busca atraer a Israel a realizar o dejar de realizar acciones que posteriormente se utilizan en una campaña de información y denuncias contra Israel27. Todo esto se desarrolla en los distintos niveles de la guerra, tanto el político- estratégico, como el estratégico militar, el operacional y el táctico. Además, Hamás se beneficia de las herramientas usadas por las autoridades palestinas y sus apoyos internacionales para intentar limitar las actividades de Israel.
Un ejemplo de empleo del derecho en el nivel político-estratégico sería la influencia en la legislación para crear derechos internacionales con el fin de perjudicar a la otra parte/Estado. De esta manera, la insistencia de la Liga Árabe condujo a la inserción jurídicamente problemática —pero no obstante exitosa— en el Estatuto de Roma, de un delito completamente nuevo diseñado específicamente para categorizar los asentamientos israelíes como «crímenes de guerra». Esto se hizo mediante la adición de las palabras «directa o indirectamente» en el artículo 8(2)(b)(viii) del Estatuto de Roma28. Esta disposición legal resta legitimidad de iure a los asentamientos que el Estado de Israel considera vitales para sus intereses estratégicos. Además, expone a los funcionarios del Estado israelí y a los colonos a los riesgos y tensiones de ser procesados por la Corte Penal Internacional (CPI)29. Su inclusión sirve como munición para la guerra legal en otros niveles y en otros foros distintos de la CPI. Otra herramienta utilizada en este nivel sería la de generar procesamientos en tribunales internacionales. Desde que la Autoridad Palestina se adhirió a la CPI, ha intentado de forma proactiva iniciar procesos contra funcionarios israelíes en virtud del artículo 14 del Estatuto de Roma30 por presuntos crímenes de guerra relacionados con los combates en Gaza y los asentamientos israelíes en Cisjordania. Estas acciones se pueden usar como moneda de cambio en la mesa de negociaciones con Israel31.
Dentro del arsenal legal estaría la utilización del derecho internacional para generar investigaciones por parte de organizaciones internacionales. Este método es adoptado con frecuencia por las ONG propalestinas contra el Estado de Israel. Como ejemplo, el movimiento BDS (Boicot, Desinversión y Sanciones) instó a una investigación gubernamental de 17 meses de duración en el Reino Unido sobre G4S, un proveedor británico de tecnología de seguridad a Israel. En su denuncia, el BDS afirmaba que G4S había contribuido a presuntos crímenes de guerra israelíes, en violación de las directrices emitidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Esta investigación contribuyó a que en 2015 y para evitar el daño reputacional32 a la compañía, G4S pusiera fin a sus actividades en Israel, negando que fuera como consecuencia de la denuncia de BDS.
También se utiliza la generación de dictámenes consultivos en foros jurídicos internacionales. La AP obtuvo una importante victoria jurídica contra Israel, gracias a una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de 2004 titulada «Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en la frontera entre Israel y Cisjordania»33. Los Estados árabes hicieron campaña con éxito a favor de una resolución de la Asamblea General de la ONU solicitando a la CIJ la citada opinión consultiva, tras la decisión israelí de 2002 de construir una valla de seguridad que separara Israel de gran parte del territorio de Cisjordania34.
Israel no es ajeno a estas técnicas. En su estrategia, es esencial el reconocimiento de algunos países e instituciones de Hamás como una organización terrorista. En mayo de 2010, las fuerzas israelíes interceptaron una flotilla de barcos procedentes de Turquía que intentaban violar el bloqueo de la Franja de Gaza, matando a nueve personas. Posteriormente, una misión de investigación de la ONU criticó a Israel por su gestión del incidente. Ante una flotilla similar que partió de Grecia en junio de 2011, Israel recurrió a medidas legales para impedir que los barcos abandonaran el puerto, amenazando con emprender acciones legales contra las empresas que prestaban servicios esenciales a los buques, como seguros marítimos. En las cartas enviadas a estas empresas, los abogados israelíes hacían referencia al caso Holder contra el Proyecto de Ley Humanitaria del Tribunal Supremo de Estados Unidos, para argumentar que prestar servicios a la flotilla era ilegal porque apoyaba el terrorismo. Las cartas legales resultaron persuasivas al impedir que los buques obtuvieran los servicios necesarios para salir de sus puertos griegos. De esta manera, Israel consiguió detener la flotilla de 2011 sin utilizar la fuerza35.
Pero es en el nivel táctico en el que en este momento se desarrollan las principales actividades. Las denuncias presentadas por Israel de violación del CG por parte de Hamás en el conflicto actual y en los anteriores son recurrentes: utilización como bases militares y realización de ataques desde zonas civiles y lugares protegidos (como escuelas, mezquitas y dependencias médicas); uso indebido de instalaciones médicas y ambulancias; la no distinción de los combatientes de la población civil y la consiguiente utilización de la población civil de Gaza como escudo contra los ataques. Incluso los informes más críticos con la actuación de Israel en anteriores conflictos como el conocido como Informe Goldstone de la Asamblea de la ONU en 2009, no niegan que estos se produzcan, poniendo solamente en duda su alcance y extensión36. Estas tácticas utilizadas por Hamás hacen extraordinariamente difíciles a las FDI las decisiones para determinar los objetivos militares legítimos, habida cuenta de la obligación de reducir al mínimo las víctimas civiles y de actuar en el marco de la proporcionalidad. En una Gaza densamente poblada, las exigencias y los peligros de equivocación aumentan exponencialmente. Los hechos significativos para la determinación de una violación del DIH no vienen señalados por lo que es destruido o quién resulta muerto o herido, sino qué y quién fue el objetivo atacado. Atacar a civiles o bienes de carácter civil viola el DIH. Para el DIH la legalidad de un ataque no depende de los resultados del ataque, sino de una evaluación ex ante de la parte atacante. Todo esto provoca un amplio campo para la interpretación de las situaciones y su explotación.
Veamos un ejemplo de la lucha de narrativas sobre la operación de las FDI en el hospital de Shifa los días 14 al 16 de noviembre. Según un think tank israelí37: «más de una hora después de informar a la dirección del hospital de su intención de hacerlo, una unidad de las FDI entró en el recinto del hospital Shifa. No recorrió todo el hospital, sino solo lugares concretos. La unidad encontró y recogió grandes cantidades de armas abandonadas (incluso en la sala de resonancia magnética), equipos de comunicaciones y ordenadores utilizados por Hamás. Mientras tanto, las FDI también proporcionaron al hospital incubadoras y respiradores para niños, así como leche artificial para bebés y otros materiales médicos. Cinco terroristas fueron abatidos en el perímetro del hospital antes de que la unidad de las FDI entrara en el recinto […] El 16 de noviembre, las FDI regresaron al hospital Shifa. En un edificio adyacente al hospital encontraron el cadáver de una de las mujeres israelíes secuestradas el 7 de octubre. También se encontraron más armas y un coche equipado con una bomba en el recinto del hospital»38. Según esta narración, la operación se realizó con un estricto cumplimiento del DIH, se trataba de un objetivo legítimo y además las FDI realizaron una acción de ayuda humanitaria.
Un periódico digital39 relata los mismos hechos de la siguiente manera: «Tras destruir el Hospital Al-Shifa en el sur de la ciudad de Gaza y dejarlo totalmente fuera de servicio, las fuerzas de ocupación rodearon al amanecer el Hospital Indonesio en el norte de la Franja de Gaza, atacándolo con bombardeos de artillería, lo que provocó la muerte de 12 heridos que recibían tratamiento en él, mientras que dos miembros del personal médico resultaron heridos. Fuentes médicas señalaron que la artillería de ocupación apuntó al segundo piso del hospital, que es el único que recibe a los heridos de la agresión en el norte de la Franja de Gaza. Señalaron que miles de personas desplazadas en el interior del hospital, y unos 150 heridos, además del personal médico y los trabajadores del hospital, cuyo número no supera el centenar, temen una masacre que las fuerzas de ocupación puedan cometer en el hospital al estrechar el cerco y los continuos bombardeos. Las fuerzas de ocupación israelíes están asediando el hospital con decenas de vehículos militares blindados en una zona de menos de un kilómetro cuadrado, además del despliegue de francotiradores en los tejados de los edificios cercanos al hospital, lo que impide que las ambulancias lleguen hasta él para trasladar a los heridos, ya que es el único hospital que está parcialmente operativo en el norte de la Franja de Gaza reocupada»40. Lo que convierte la misma operación en una flagrante violación del DIH y el DIDH, no pudiéndose considerar en ningún caso al hospital como un objetivo legítimo.
En los ejemplos anteriores vemos una acción defensiva por parte de las FDI, asegurando su estricto cumplimiento del DIH en la operación y en el segundo caso, una clara acción ofensiva, acusando de su flagrante violación a las FDI. Ambas con el objetivo de influir de manera estratégica sobre la percepción del conflicto. En cualquier caso, siempre es difícil determinar la realidad de los hechos. Como señala DUNLAP, la mejor acción defensiva táctica en el campo legal que unas fuerzas combatiendo pueden realizar es «asegurarse de que las tropas comprendan que la disciplina en el espacio de batalla es más que una cuestión de carácter personal y responsabilidad. El éxito operativo. En consecuencia, los distintos mandos tienen que explicar la importancia de negar a los adversarios incidentes de mala conducta real o percibida que puedan explotar»41.
Y algo de ética…
Hace ya más de dos mil años Sun Tzu afirmó que «la victoria es el principal objetivo de la guerra». Cuando un Estado, alianza o coalición hacen empleo de sus fuerzas armadas lo hacen asumiendo la posibilidad de muerte de sus soldados, además de causar la muerte en las filas del adversario y, cuando se realiza en escenarios como el de Gaza, inevitablemente el empleo de estas fuerzas puede causar la muerte de personal civil ajeno al conflicto. El empleo de la fuerza, con los costes asociados y sus inciertos resultados, evidentemente descartando comportamientos irracionales, debe obedecer a que el resultado esperado excede los costes humanos y materiales y los riesgos estimados de la decisión de su utilización.
Como señala Benjamin Wittes, el primer presupuesto moral es «que cuando un Estado es atacado militarmente, responderá militarmente en la medida en que pueda. Esto es legítimo tanto desde el punto de vista moral como jurídico, y también tiene un sentido intuitivo desde el punto de vista estratégico. El objetivo fundamental del Estado es la protección de sus ciudadanos»42. Ante atentados como los realizados por Hamas el 7 de octubre, aunque la respuesta racional a los atentados hubiera podido ser la moderación, es difícil mantener esa postura política en un clima de ira nacional y miedo en una población con temor a nuevos ataques. Los líderes políticos internacionales también calibran sus reacciones al clima afectivo creado. Como han estudiado Todd Hall y Andrew Ross en los ataques del 11 de septiembre, se puede afirmar también que los ataques del 7 de octubre fueron un intento de manipulación afectiva con su repercusión en las estrategias políticas adoptadas43, ya que las manifestaciones emocionales oficiales desempeñan un papel integral en las estrategias e interacciones de los actores estatales.
A la hora de calibrar una respuesta, emplear la fuerza —aunque sea en defensa propia— sin una estrategia coherente es moralmente arriesgado. Como señala Alonso Baquer:
«La legitimidad de los fines políticos aceptados, la coherencia de los modos estratégicos elegidos y lo decisivo de los medios tácticos empleados harán buena a una estrategia, además de hacer, en principio lógica y de convertirla, finalmente, en eficaz»44. Sin una estrategia sólida y bien pensada, la Operación Swords of Iron no sería más que un gigantesco ataque de represalia. Como acertadamente señala David Ignatius, Netanyahu debe ser sabio, para hacer la guerra de forma que permita una paz estable tras la derrota de su adversario. Si espera a que termine el conflicto para pensar en «el día después», podría ser demasiado tarde. Y si lleva a cabo una guerra que castigue a los civiles palestinos más que a Hamás, podría perder el apoyo mundial y socavar su misión45. Es un grave problema moral emplear la fuerza sin una estrategia clara que justifique el coste que se está exigiendo, independientemente de si las acciones militares individualmente estudiadas son legales.
Conclusión
Concebir el derecho internacional en términos instrumentales puede ser una idea inquietante. Sin embargo, la estrategia no debe excluir concebirlo como un medio que debe utilizarse para alcanzar los objetivos políticos. Desde una perspectiva instrumental, el derecho internacional existiría para alcanzar ciertos objetivos, para conseguir determinados resultados. Desde una perspectiva formalista a la par que humanitaria, establecería normas formales de comportamiento que deben cumplirse. Parece que el concepto de la relación entre el derecho internacional y la estrategia definido por Clausewitz en su única mención: «A la fuerza se unen ciertas limitaciones autoimpuestas e imperceptibles que no vale la pena mencionar, conocidas como derecho internacional y costumbre, pero apenas la debilitan», se ha quedado ciertamente desfasado. El cambio revolucionario del paradigma que rige el empleo de la fuerza desde la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas es solo una clara ilustración de la transformación que ha afectado al derecho internacional en materia de seguridad humana y que se ha acelerado desde el inicio del siglo XXI, por la necesidad de adaptarse a los escenarios actuales. En consecuencia, todo diálogo futuro entre el campo de los estudios estratégicos y este marco normativo debería realizarse teniendo en cuenta que es necesario ser consciente de la dualidad inherente a este conjunto de normas que hace que pueda usarse tanto como un instrumento de poder como un obstáculo para su ejercicio. La necesidad de relacionar estas normas con la estrategia en el empleo de la fuerza se tornan indispensables al concebir la estrategia no solo como el empleo de unos medios para conseguir unos fines, sino como la forma de determinar el mejor y más humanitario empleo de la fuerza para alcanzar el resultado deseado.
Zacarías Hernández Calvo* Coronel de Infantería DEM Doctor en Derecho y RRII
Referencias:
1 El Gabinete Político de Seguridad israelí aprobó el estado de guerra el día 8 de octubre con el siguiente comunicado: «Ayer, el gabinete político de seguridad aprobó el estado de guerra y, en consecuencia, tomó medidas militares significativas. Esto se ajusta a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Fundamental de Gobierno. La guerra impuesta al Estado de Israel por un ataque terrorista asesino desde la Franja de Gaza comenzó el 7 de octubre de 2023 a las 6:00». El artículo 40 de las Leyes Fundamentales de Israel permite hacer la declaración. Según la disposición «el Estado solo puede iniciar una guerra en virtud de una decisión del Gobierno». El Gabinete de Seguridad funciona como parte de la rama ejecutiva del gobierno y, por tanto, podía tomar la decisión. Se puede consultar la declaración en: El gabinete político-de seguridad aprueba el estado de guerra | Oficina del Primer Ministro (www.gov.il)
Nota: Todos los enlaces están activos con fecha de 21 de diciembre de 2023.
2 Como señala el Comité Internacional de la Cruz Roja, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos son dos cuerpos jurídicos distintos pero complementarios. Ambos se ocupan de la protección de la vida, la salud y la dignidad. El DIH se aplica en los conflictos armados, mientras que las normas de derechos humanos se aplican en todo momento, en la paz y en la guerra.
3 Como señala la publicación a PDC-02.01 derecho internacional humanitario (DIH) en las FAS: «Actualmente se utiliza DIH, si bien se puede utilizar indistintamente derecho de los conflictos armados (DICA), manteniéndose incluso la antigua denominación derecho de la guerra, por considerar que no ha perdido su validez». Publicación disponible en: PDC-02_Marco legal para el empleo de las FAS_Sancionada (002)_corr (003).rev_UE (defensa.gob.es)
4 Según el manual del Ejército de Tierra español, la eficacia del DIH estaría mediatizada actualmente, entre otros, por estos factores: la utilización de las diferencias étnicas y religiosas; la naturaleza fragmentada de los conflictos en los Estados débiles o desestructurados que da lugar a una multiplicación de los actores armados; el creciente empleo de tecnología sofisticada en las guerras; la disponibilidad incontrolada de grandes cantidades y categorías de armas especialmente ligeras y pequeñas; las consecuencias de la guerra asimétrica; los ataques deliberados contra los civiles, los ataques indiscriminados, el desplazamiento forzado de poblaciones, la destrucción de la infraestructura vital para la población civil, el uso de civiles como escudos humanos, la violación y otras formas de violencia sexual, la tortura, la destrucción de bienes civiles; las violaciones del DIH contra miembros del personal sanitario y humanitario y contra detenidos; la no repatriación de prisioneros de guerra, contraria al III Convenio de Ginebra, se ha convertido en una violación grave y recurrente; asimismo, el acceso de las poblaciones necesitadas a la ayuda humanitaria, etc. Ob. cit. MADOC. Orientaciones. El derecho de los conflictos armados… 2007, pp. 1-5.
5 Como bien señala Antonio Sánchez Legido, debido a la nueva dimensión que ha tomado la capacidad de hacer daño de los grupos terroristas y reconociendo la exigencia de repensar y reestructurar los equilibrios ordinarios entre los imperativos de la seguridad y las exigencias de la libertad, afirma que «… lo que es totalmente inadmisible, sin embargo, es que la búsqueda de esos equilibrios exija hacer tabla rasa de todos los marcos normativos existentes, hasta el punto de convertir en totalmente inaplicables los regímenes laboriosamente construidos para garantizar un mínimo de respeto de la dignidad humana en situaciones extremas con una dimensión, como mínimo, equivalente, a la que plantea el terrorismo integrista, sea en el ámbito del DIH, sea en el propio del DIDH aplicable en situaciones de excepción». Vid. SÁNCHEZ LEGIDO, Ángel. «Guerra contra el terrorismo, conflictos armados y derechos humanos», Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, vol. 6, 413-470. Universidad del País Vasco, San Sebastián, 2006, p. 470.
6 KENNEDY, David. Of War and Law. Princeton University Press, 2006, p. 127.
7 McKEOWN, Ryder. «Legal Asymmetries in Asymmetric War», Review of International 41, (117–138). British International Studies Association, Reino Unido, 2014, p. 123.
8 McLEOD, Travers. Rule of Law in War International Law and United States Counterinsurgency in Iraq and Afghanistan. Oxford University Press, 2015, p. 40.
9 DUNLAP, Charles. «Five ideas to counter Hamas’ lawfare strategy…and why». 15 de octubre de 2023. Disponible en: Five ideas to counter Hamas’ lawfare strategy…and why – Lawfire (duke.edu)
10 Para poder hablar de un conflicto armado internacional (CAI) en este caso, debería demostrarse que las acciones llevadas a cabo por las milicias de Hamás están vinculadas al Estado de Palestina considerándolas como un agente suyo. En otras palabras, de conformidad con el Comentario del CICR de 2016 al art. 2 del CG I (265-273), debería probarse que existe una estrecha relación —si no de subordinación— entre ambas entidades como, por ejemplo, que el gobierno palestino ejerciera un control general sobre Hamás, no solo equipándola y financiándola, sino también coordinando o ayudando en la planificación general de su actividad militar. Sin embargo, esto no parece reflejar la situación actual sobre el terreno. En la misma línea, parece difícil afirmar que el conflicto se hubiera internacionalizado porque Hamás sea el agente, no del Gobierno palestino, sino de un tercer Estado, como Irán, que proporciona armas y entrenamiento al ala armada de Hamás (las Brigadas Izz ad-Din al-Qassam. Incluso con ese apoyo, es difícil afirmar que Irán posea un nivel de control sobre Hamás que satisfaga la exigencia de control general que exige el DIH para internacionalizar el conflicto.
11 ISRAELI MINISTRY OF FOREIGN AFFAIRS. The Operation in Gaza, Factual and Legal Aspects, informe. Julio 2009. Disponible en: Israel/Gaza, Operation Cast Lead | How does law protect in war? - Online casebook (icrc.org) Sin embargo, una consecuencia básica de considerar el conflicto como CANI es la no existencia del estatuto de prisionero de guerra recogido en los CG para los prisioneros de Hamas que haga Israel en las operaciones. Aunque sería de aplicación todo lo recogido en el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977.
12 La lista de personas y entidades designadas como terroristas por la UE se puede consultar en: EUR-Lex - 32022R0147 - EN - EUR-Lex (europa.eu)
13 El ministro de Asuntos Exteriores noruego, Jonas Gahr Støre, condenó los ataques de Hamás del 7 de octubre contra Israel, pero no calificó a Hamás de «organización terrorista». Afirmó que Hamás es «una organización que ha sembrado el terror». Subrayó que Noruega se adhiere a la lista de organizaciones terroristas de la ONU, pero cree que es suficiente «llamar a Hamás una organización responsable de haber llevado a cabo actos terroristas». Ver: Norway offers to talk with Hamas - Norway's News in English — www.newsinenglish.no
14 La ONU no reconoce a Hamás como grupo terrorista. Además, el organismo de la ONU anteriormente conocido como Comité 1267, ahora conocido como Comité de Sanciones contra el ISIL (Dáesh) y Al-Qaida, no considera a Hamás en su lista consolidada de personas físicas y entidades sometidas a medidas impuestas por el CSNU. La lista se puede consultar en: Lista consolidada del Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas | CONSEJO DE SEGURIDAD DE LA ONU
15 El presidente turco Tayyip Erdogan afirmó el 25 de octubre que «el grupo militante palestino Hamás no era una organización terrorista, sino un grupo de liberación que luchaba por proteger las tierras palestinas». Ver: Turkey's Erdogan says Hamas is not terrorist organisation, cancels trip to Israel | Reuters
16 ISRAELI MINISTRY OF FOREIGN AFFAIRS. The Operation in Gaza, Factual and Legal Aspects, informe. Julio 2009. Disponible en: Israel/Gaza, Operation Cast Lead | How does law protect in war? - Online casebook (icrc.org)
17 KMIOTEK, Celeste. «Israel claims is no longer occupying the Gaza Strip. What does international law say?», MENA Source, The Atlantic Council. 31 octubre 2023. Disponible en: Israel claims it is no longer occupying the Gaza Strip. What does international law say? - Atlantic Council
18 ISRAELI MINISTRY OF FOREIGN AFFAIRS. The Operation in Gaza, Factual and Legal Aspects, informe. Julio 2009. Disponible en: Israel/Gaza, Operation Cast Lead | How does law protect in war? - Online casebook (icrc.org) 19 GRAY, Colin S. The implications of preemptive and preventive war doctrines: a reconsideration. Strategic Studies Institute (SSI), 2007, p. 7.
20 BLAINEY, Geoffrey. The Causes of War (ed. 1988). The McMillan Press Ltd. p. 127.
21 DUNLAP, Charles. «Five ideas to counter Hamas’ lawfare strategy…and why». 15 de octubre de 2023. Disponible en: Five ideas to counter Hamas’ lawfare strategy…and why – Lawfire (duke.edu)
22 SHAMIR, Eitan. «The End of Mowing the Grass: If Israel Wants to Continue to Exist, It Must Uproot Hamas from Gaza», BESA Center Perspectives Paper No. 2,223. 22 de octubre de 2023. Disponible en: 2023 11 22-Shamir-The- End-of-Mowing-the-Grass.pdf
23 FOUNDATION FOR DEFENCE OF DEMOCRACIES. Netanyahu Outlines Five Goals of Counterattack on Hamas, Flash Brief. 9 de octubre de 2023. Disponible en: Netanyahu Outlines Five Goals of Counterattack on Hamas (fdd.org)
24 Los objetivos estratégico-militares marcados serían: aniquilar la capacidad militar y administrativa de Hamás y la Yihad Islámica Palestina en la Franja de Gaza; crear las condiciones para que los rehenes sean devueltos; restaurar la seguridad de los residentes de las áreas próximas a la zona (más de 250.000 personas); reforzar la seguridad personal de la población y la resiliencia nacional; disponibilidad inmediata para reaccionar ante una contingencia proveniente de la frontera norte; que la Franja no constituya una amenaza para Israel en el largo plazo. Ver las declaraciones del primer ministro Netanyahu: Statement by PM Netanyahu | Prime Minister's Office (www.gov.il)
25 DUNLAP, Charles. «Five ideas to counter Hamas’ lawfare strategy…and why». 15 de octubre de 2023. Disponible en: Five ideas to counter Hamas’ lawfare strategy…and why – Lawfire (duke.edu)
26 El informe se encuentra disponible en: Report of Gaza inquiry commission - HRC 29th session - Report - Question of Palestine (un.org). El informe acusa tanto a Hamás como al FDI de infringir el derecho internacional en su forma de combatir en el conflicto. La comisión de la ONU afirma haber reunido «información sustancial que apunta a graves violaciones del derecho internacional humanitario y de las normas internacionales de derechos humanos» por ambas partes. Israel acusó de sesgado el informe de Naciones Unidas y de no reconocer la profunda diferencia entre el comportamiento moral de Israel y las organizaciones terroristas a las que se enfrenta.
27 TRACHTMAN, Joel P. «Integrating Lawfare and Warfare», Boston College International & Comparative Law Review, Vol. 39. 2016, pp. 267-282. Disponible en: http://lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol39/iss2/3
28 Según el artículo 8.2.b.viii del Estatuto de la CPI de 1998, «el traslado, directo o indirecto, por la potencia ocupante, de una parte de la propia población civil al territorio por ella ocupado» constituye un crimen de guerra en los conflictos armados internacionales. La frase «directa o indirectamente» no formaba parte de la disposición tomada de la Convención de Ginebra por los redactores del Estatuto, sino que se añadió específicamente en el estatuto de la CPI. Esta frase presenta una mayor posibilidad de interpretación, y quizás incluso una intención, de incluir los asentamientos judíos en los territorios ocupados. BLUMENTHAL. Daniel A. «The Politics of Justice: Why Israel Signed the International Criminal Court Statute and what the signature means», International & Comparative Law Review, Vol 39. 1999, pp. 593-615. Disponible en: The Politics of Justice: Why Israel Signed the International Criminal Court Statute and What the Signature Means (uga.edu)
29 El consenso casi universal en derecho internacional es que los asentamientos violan una serie de tratados cruciales, sobre todo, la Cuarta Convención de Ginebra de 1949, de la que Israel es parte. Entre quienes comparten este consenso se encuentran la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Justicia, la Corte Penal Internacional, el Comité Internacional de la Cruz Roja, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y la inmensa mayoría de todos los juristas. Sin embargo, la posición oficial de Israel es que Cisjordania se considera un territorio sobre el que existen reivindicaciones contrapuestas que deben resolverse en las negociaciones del proceso de paz, y de hecho tanto la parte israelí como la palestina se han comprometido a respetar este principio. Israel tiene reivindicaciones válidas sobre la titularidad de este territorio basadas no solo en la conexión histórica de los judíos con esta tierra y en su larga residencia en ella, su designación como parte del Estado judío bajo el Mandato de la Sociedad de Naciones y el derecho legalmente reconocido de Israel a asegurar sus fronteras, sino también en el hecho de que el territorio no estaba anteriormente bajo la soberanía legítima de ningún Estado y quedó bajo control israelí en una guerra de autodefensa. Al mismo tiempo, Israel reconoce que los palestinos también tienen reivindicaciones sobre esta zona. Por este motivo, ambas partes han acordado expresamente resolver todas las cuestiones pendientes, incluido el futuro de los asentamientos, en negociaciones bilaterales directas a las que Israel sigue comprometido.
30 «Artículo 14. Remisión de una situación por un Estado parte.
1. Todo Estado parte podrá remitir al fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes de la competencia de la Corte y pedir al fiscal que investigue la situación a los fines de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas».
31 MISHRA, Mayank. «Lawfare: Tactics and Techniques», National Maritime Foundation. 30 de septiembre de 2023. Disponible en: LAWFARE: TACTICS AND TECHNIQUES - National Maritime Foundation (maritimeindia.org)
32 ABUNIMAH, Ali. «Landmark boycott victory as G4S says it is leaving Israel», The Electronic Intifada. 10 de marzo de 2016. Disponible en: Landmark boycott victory as G4S says it is leaving Israel | The Electronic Intifada
33 Para un mayor análisis ver: "Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado" - CICR (icrc.org)
34 Este dictamen consultivo fue polémico porque se emitió a pesar de las afirmaciones de funcionarios israelíes, así como de las confesiones de dirigentes de Hamás, de que la barrera de seguridad dificultaba los atentados suicidas contra Israel. La presión palestina no hizo desaparecer el muro ni los asentamientos, pero consiguió ejercer una presión continua sobre el secretario general de la ONU, quien, a su vez, presionó al Estado de Israel para que desmantelara el muro y los asentamientos. Posteriormente, este dictamen consultivo también se convirtió en la base de acciones en los tribunales europeos contra empresas que hacen negocios con los asentamientos. Sirvió de base para una investigación penal en Países Bajos de tres años de duración contra una empresa por presuntos crímenes de guerra.
35 ROUSSEAU, Kevin. «International Law and Military Strategy: Changes in the Strategic Operating Environment»,
Journal of National Security Law & Policy, Vol. 9:1. 2017.
36 El informe se encuentra disponible en: Informe de la Misión de Investigación de las NNUU sobre el conflicto de Gaza
37 El Begin-Sadat Center for Strategic Studies (BESA Center) se encuentra ubicado en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Bar-Ilan.
38 HECHT, Eado. «The Gaza Terror Offensive – 13-16 November 2023», BESA Center. 19 de noviembre de 2023. Disponible en: The Gaza Terror Offensive - 13-16 November 2023 (besacenter.org)
39 The New Arab es propiedad de Fadaat Media Ltd., una empresa árabe de inversión en medios con sede en Catar. 40 THE NEW ARAB STAFF & AGENCIES. «Gaza: Israel begins storming of Shifa hospital amid hostage negotiations». 14 de noviembre de 2023. Disponible en: Gaza: Israel begins storming of Shifa hospital (newarab.com)
41 DUNLAP, Charles. «Five ideas to counter Hamas’ lawfare strategy…and why». 15 de octubre de 2023.
42 WITTES, Benjamin. «On Strategy, Law, and Morality in Israel’s Gaza Operation», Lawfare. 17 de octubre de 2023. Disponible en: On Strategy, Law, and Morality in Israel’s Gaza Operation | Lawfare (lawfaremedia.org)
43 HALL, Todd H. y ROSS, Andrew A. G. «Affective Politics after 9/11», International Organization, 69(4). 2015, pp. 847-879. Disponible en: Affective Politics after 9/11 | International Organization | Cambridge Core.
44 ALONSO BAQUER, Miguel. ¿En qué consiste la estrategia? Ministerio de Defensa, 2000, p. 50.
45 IGNATIUS, David. «A war that must be waged with an eye toward what comes after», The Washington Post. 13 de octubre de 2023. Disponible en: Opinion | As it fights Hamas in Gaza, Israel can’t forget ‘the day after’ - The Washington Post